■ 蔡锟
针对投诉查无实据、捏造事实、提供虚假材料、以非法手段取得证明材料四种违法行为的辨认，需要区分讨论。
关于投诉查无实据，因为既有的相关处罚案例或者司法判例很少，所以目前并没有得到执法或司法机关确认的统一辨别标准。从语义分析来看，查无实据，应指“经过调查但发现无属实的证据”，因此，投诉事项不能成立。
但是，查无实据仅是一种客观状态的描述，其对应的情形却有多种可能。既可能是投诉人未提交任何证据材料，也可能是投诉人提交了证据材料，但这些证据材料不能证明投诉事项成立；在投诉人提交了证据材料的情况下，这些证据材料可能完全与投诉事项无关，这些证据材料也可能虽与投诉事项相关，但完全不能证明投诉人主张，这些证据材料还可能与投诉事项相关且能初步证明投诉人主张，但最终受其他证据影响而不能证明投诉事项成立。
比如，投诉人的投诉事项为中标产品的某项技术参数不满足招标文件的要求，投诉人可能未提交任何证据材料，也可能提交的证据材料与该项技术参数无关，还可能提交了中标产品同系列的其他产品的说明书而该说明书中记载的技术参数却与招标文件要求不符，亦可能提交了中标产品官网宣传资料显示中标产品的该项技术参数，但与招标文件要求不符。
虽然，从结果上看，在以上几种情况下，经财政部门调查，均可能得出本招标项目中标产品实际的技术参数不符合招标文件要求，投诉人投诉事项不成立，即投诉人投诉查无实据的结论。但显而易见的是，在这几种情况下，投诉人的主观状态是存在差异的，其行为的过错是明显不同的。若这几种情况统一适用《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第三十七条第一款的规定，则对部分投诉人而言是明显不公的。
因此，投诉查无实据在当前实践中存在判断标准上的困难与适用上的困惑。
关于捏造事实，笔者尚未找到明确的法律法规规章层面的概念界定。但是在我国刑法以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》中，在对“捏造事实提起民事诉讼”构成“虚假诉讼罪”进行解释时，将“捏造”认定为“无中生有”，而并不包括“部分篡改”。当然，这一认定在学界及实务界存在一定争议。
由此可见，捏造事实从文义上看，至少包括两种可能，其一为“无中生有，凭空制造”，其二为“存有基础，部分篡改”。
在政府采购法律体系中，当前并无对捏造事实概念统一的执法或司法认定标准。关于“无中生有，凭空制造”属于捏造事实无争议，但关于“存有基础，部分篡改”面临争议。
关于提供虚假材料，这里的判断标准应与政府采购法第七十七条第一款第一项的“供应商提供虚假材料谋取中标、成交”中的“提供虚假材料”一致。笔者认为，这里的“虚假材料”应指材料本身虚假，如伪造、变造、虚构等。
关于以非法手段取得证明材料，这里强调的是手段的非法性。当然，政府采购法及其实施条例并未对何为非法手段进行概念界定。在目前遇到的司法判例中，对非法手段的认定，都是因为投诉人在投诉时所提交的是其根本不应该能够获得的材料，比如，采取偷拍方式获取材料，或者虽然投诉人称评审现场的录音是在匿名邮件中收到的，但未能对此举证证明。
因此，在目前的司法实践中，是以“投诉人所提交的材料系其依法依规本不应获得，且投诉人无法证明其取得该材料方式合法”作为认定投诉人以非法手段取得证明材料的标准。
有观点认为，当前关于以非法手段取得证明材料的案件并不多见，因此，在何为以非法手段取得证明材料的事实上还存在完善空间，可以参考我国行政诉讼法第四十三条第三款等有关规定，即参考以非法手段取得的证据中的“非法手段”，包括：严重违反法定程序收集的证据材料，以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。
不过，笔者对此持有保留意见。在行政诉讼法对非法手段取得的证明材料进行规定，其目的是为了解决事实认定问题，效果只是否认相关证据的效力，而并不涉及对证据提供人予以相关的惩处。因此，无论是从立法目的还是制度效果上，均与在政府采购法中认为投诉人以非法手段取得证明材料应予处罚存在不同。
（作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人）
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