■ 张泽明
在政府采购活动中，有时会出现排名第一的中标或者成交供应商因种种原因无法与采购单位签订合同，此时采购单位往往想要顺次选择排名第二的供应商。然而，由于相关制度规定尚有不够明确之处，在实践操作上也有考虑不周等情况，使得这个“替补转正”的过程不够顺畅。采购单位往往只能重新采购，有心参与的供应商也只能再次投入到采购竞争中，这大大增加了采购人和供应商在政府采购活动中的时间成本和各项费用。笔者认为，有必要从完善相关采购制度细节入手，一揽子解决此类问题。
政府采购顺次选取制度仍有完善空间
笔者梳理政策后发现，政府采购领域对顺次选取供应商制度已有相应规定。《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四十九条规定，中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的，采购人可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序，确定下一候选人为中标或者成交供应商，也可以重新开展政府采购活动。第七十一条第一款第（二）项明确，采购人与代理机构有违法行为，影响或者可能影响中标、成交结果的，已确定中标或者成交供应商但未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。
换句话说，按照《实施条例》的要求，中标或者成交供应商如果拒绝签订采购合同，采购人可以按照中标或者成交候选人名单排序，顺次选定中标或者成交供应商，也可以重新进行采购。但如果因为采购人或者代理机构的问题，导致当前采购结果无效的，则按规定另行选定。
值得注意的是，《实施条例》虽然提到了中标或者成交候选人名单，但对于顺次选取机制并未完全明确，如顺次选取的原则、中标或者成交候选人的个数等，导致很多基层操作人员不太敢尝试。
此外，一些部门规章虽然对采购人的顺次选取机制进行了细化，但仍有进一步完善的空间。
从招标采购方式来看，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）分别通过第四十六条、第五十七条、第六十八条明确，评标委员会有确定中标候选人名单的职责；采用综合评分法的，评标结果按评审后得分由高到低顺序排列；采购人在评标报告确定的中标候选人名单中按顺序确定中标人。但87号令仍未规定中标候选人名单的结构以及中标候选人的个数。
关于非招标采购方式，财政部规章及其他规范性文件对其顺次选取机制的规定比较清晰，但未明确成交候选人名单的概念。《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称74号令）第三十五条、第四十八条规定，在竞争性谈判和询价项目中，谈判小组和询价小组均需按照报价由低到高的顺序提出三名以上成交候选人。
类似的是，对于竞争性磋商采购方式，财政部在《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第二十五条、第二十八条中规定，磋商小组应当根据综合评分情况，按照评审得分由高到低顺序推荐三名以上成交候选供应商，采购人应当按照排序由高到低的原则确定成交供应商。
综上所述，政府采购领域在采用非招标采购方式时的顺次选取要求较为完善，而在采用招标采购方式时则未明确中标候选人的个数。同时，政府采购规章层面没有对中标或者成交候选人名单的概念予以强化，容易使基层操作人员忽视中标或者成交候选人名单以及可推荐多个候选人的规定。
对顺次选取的理解差异导致执行机制不畅
在排名第一的供应商出局的情况下，剩余供应商应满足几家时，采购人才可以顺次选取这是令不少政采人感到困惑的问题。
从前文对《实施条例》、87号令、74号令等规定的分析来看，目前并未明确规定在剩余几家供应商时，采购人才可以顺次选取。笔者认为，理论上只要有三家供应商来参与政府采购活动，推荐名单上推荐了两至三家供应商，采购人就可以顺次选取。在极端情况下，公开招标只有两家供应商来投标，经财政部门允许转为竞争性谈判项目，在评审推荐名单上可以将这两家供应商全部推荐，但如果排名第一的供应商出局，那剩下的唯一一家供应商也可以被顺次选取。
同时应注意，在某些特殊情况下，采购人按照前述规则顺次选取供应商会有些许限制。按照《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第三十二条第一款第（二）项和第（三）项规定，财政部门在投诉处理过程中，如果发现投诉处理结果可能影响采购结果，且采购流程尚未走到合同履行阶段，当合格供应商符合法定数量时，财政部门可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令采购人重新采购。此时，合格供应商数量、财政部门选定，都是有别于一般非投诉项目顺次选取的特点。
然而，目前存在三个问题：第一，在由财政部门处理投诉导致的顺次选取中标或成交供应商的情形下，当只有三家供应商参与采购活动，且排名第一的供应商退出时，项目只能重新采购。
笔者认为，这是因为合格的供应商只剩下两家，不符合法定三家的要求。同时，经财政部门投诉处理而导致的顺次选取供应商，主体变为财政部门，而不再是采购人了。此外，94号令也没有明确财政部门应顺次选定，只规定另行选定。
财政部门在投诉处理重新选定供应商的过程中，其行为的示范性使得在理论上采购人对于非投诉项目可以不考虑供应商数量，自行顺次选取供应商，但在实践中，采购人和代理机构均不敢轻易尝试，导致采购人自行顺次选择供应商的案例较为罕见。
第二，采购人在顺次选取中的主体地位仍有模糊性。例如，按照《实施条例》第七十一条第二款，如果供应商有弄虚作假行为，采购人尚未签订政府采购合同的，中标结果无效。可以从合格的中标候选人中另行确定中标供应商；没有合格中标候选人的，重新开展政府采购活动。但该条款并未明确由谁来认定中标结果无效，以及由谁来另行确定合格中标人。
那么，中标结果无效和另行确定合格中标人可以由采购人完成吗对此，按照《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》对《实施条例》第七十一条的解释，认定中标无效、终止采购活动、重新开展采购活动的职权均在财政部门。如果财政部门没有认定第一中标候选人无效，则采购人就不能往下自行顺次选定中标供应商。
当然，前述释义只是代表了行政机关的一种执法倾向，文本本身不属于具有法律效力的规范性文件，更多的是体现一种行政指导性。在现实中，一旦出现质疑财政部门是否有此权限的行政诉讼，法院在按照《中华人民共和国行政诉讼法》审理行政案件时，以法律、行政法规、地方性法规为依据，并参照规章，对释义能够有多少采信程度，实在难以预料。因此，在政府采购活动中，采购人对于何时能够自主顺次选取供应商，普遍比较困惑。
第三，代理机构对中标或者成交候选人名单概念普遍不重视。虽然74号令已经规定了非招标采购项目评审可以推荐一至三名供应商。但在实际操作中，代理机构编写的采购文件并未提及推荐候选人数量的问题，对中标或者成交候选人名单的概念更是不清楚。采购文件只是按照惯例对参与供应商排序，再推荐唯一一家供应商。这就导致当排名第一的供应商不能签订合同时，采购人想顺次选取，而中标或者成交候选人名单却是空空如也，采购人只能选择重新开展采购。
解决政府采购顺次选取问题的政策建议
一是明确顺次选取原则。在《实施条例》等行政法规层面，明确提出中标或者成交候选人名单概念，并规定在政府采购项目中，对于可以顺次选取供应商的情况，由采购人统一报财政部门申请，再由财政部门决定顺次选取的供应商，或者采购人也可以重新采购。
二是理顺顺次选取细节。在政府采购领域，统一87号令、74号令、94号令口径，规定中标或者成交候选人名单推荐一至三名供应商，且无论项目是否经过投诉，在排名第一的供应商退出后，剩余合格供应商仍符合法定数量的情况下，当政府采购合同尚未履行时，可由采购人向财政部门申请，由财政部门进行顺次选取。采购人也可以重新采购，但在采购文件没有实质性变化的情况下，再次采购时应对前次参与采购活动竞争的合格供应商免费提供采购文件。
三是完善部门采购范本。在采购文件范本中，要明确中标或者成交候选人名单，并提示可推荐一至三名供应商，方便采购单位和代理机构使用。
按照上述建议，可能有人会担心，由财政部门决定在政府采购领域进行顺次选取，是否会剥夺采购单位的自主权，增加财政部门的应诉风险笔者认为不必过于担心。采购单位目前对于顺次选择供应商的态度其实就是不敢用，若通过财政部门的审核，必然可以坚定其使用信心，也可以避免“一放就乱”，防止采购单位通过逼迫排名第一的供应商退出，从而利用顺次选取制度预设中标、成交供应商。
此外，从实践来看，由于采购单位不太敢使用顺次选取制度，以及不公平的顺次选取往往会引发投诉，而按照笔者的建议，理论上不会使相关部门涉诉风险大幅上升，却可以引导采购单位进一步提高采购效率，节省采购单位和供应商的时间成本和相关费用。
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