《****年建工司法解释》第**条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本条是关于发包人擅自使用未经验收的工程，应自行承担除地基基础工程和主体结构外工程的质量责任的规定。在此情形下，发包人应承担的质量责任范围如何确定。因本条规定的“擅自”是对“使用”的法律评价，“使用部分”是法律事实，故需对“擅自”、“使用”和“使用部分”分别作出认定，然后综合考量确定发包人应承担的质量责任范围。

*、“擅自”的认定

司法实践中有观点认为，“擅自”是指发包人对未经验收或者验收不合格的工程主观上故意强行提前使用，但发包人为试运行或者出于公共利益、减少损失等方面原因提前使用工程，不应认定为“擅自”。

笔者认为，需要结合立法目的分析“擅自”的含义。最高院民法典贯彻实施工作领导小组在其主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（*）》*书第*****条【条文理解】中认为：“建设工程施工合同中强制性规定较多，主要原因就在于建设工程具有外部性，涉及众多群众的利益、涉及社会公共利益。依据本条规定，建设工程竣工验收合格是交付使用的前提，未经验收合格就不能交付使用。”最高院民*庭在其编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（*）理解与适用》*书第**条【审判实践中应注意的问题】中认为：“从本条规定的目的来看，是为了落实《民法典》《建筑法》等关于‘建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用’的规定而制定，是为了防止使用未经竣工验收的工程，给人民群众生命和财产安全造成危害和损失而作出的强制性规定，对于发包人具有*定的惩罚意义。”根据上述立法目的，“擅自”应解释为发包人违反法律和行政法规的强制性规定，在未按照法定程序组织竣工验收，或者在不具备法定条件下组织竣工验收，或者在未经竣工验收合格等情况下使用建设工程。如在(****)最高法民终***号长业建设集团有限公司与西安鼎咸置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，鼎咸公司还辩称其系经长业公司主动交付，而非“擅自使用”。而《中华人民共和国建筑法》第***条规定，建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国合同法》第*****条、《建设工程质量管理条例》第**条亦作了基本相同的规定。司法解释所规范的“擅自”系指在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定进行使用的行为。

*、“使用”的认定

司法实践中，对“使用”的认定主要有以下*种观点：

*是控制说。如在（****）最高法民申****号甘肃源祥房地产开发有限公司与甘肃西北实业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，源祥公司未按照合同约定的甲方职责组织工程阶段性验收，*祥公司亦无法自行组织工程验收。在*祥公司停工后，案涉工程处于源祥公司控制之下，而源祥公司在*审答辩以及反诉中均未对工程质量提出主张，亦未提交相关证据证明涉案工程存在质量问题。综合案涉工程停工以及未办理验收的原因、案涉项目的实际占有情况、当事人在本案诉讼中的实际主张等事实，原判决认定案涉工程质量合格，满足工程款支付条件，适用法律并无不当。

*是继续施工说。如在(****)最高法民终**号福建宏盛建设集团有限公司与****建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，宏盛公司于****年**月*日离场，女皇公司随即在宏盛公司已完工程的基础上安排其他施工单位继续施工。女皇公司虽然对宏盛公司已完工程质量有异议，但并没有按照双方约定申请质量监督部门进行认定。而且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第**条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持”。根据上述司法解释精神，女皇公司在没有对宏盛公司已完工程进行验收的情况下继续安排施工，造成工程质量如果存在瑕疵无法区分责任主体的可能。因此，女皇公司的行为应当视同擅自使用工程，其关于工程质量瑕疵的主张，本院不予支持。

*是出售说。如在（****）最高法民终***号庆阳银陇房地产开发有限公司与浙江中仑建设有限公司建设工程施工合同纠纷案案中，最高院认为，*审庭审中，银陇公司自认中仑公司承建的**栋商住楼中房产大多已经出售或预交了定金，部分住户已经入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第**条规定，银陇公司在涉案工程未竣工验收的情况下出售房屋并有住户入住，应视为擅自使用，其亦未就质量问题在本案提出反诉，故*审判决未支持银陇公司在本案以工程质量问题的抗辩，并无不当。

*是交付说。如在(****)最高法民终***号长业建设集团有限公司与西安鼎咸置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，鼎咸公司抗辩认为案涉工程未经验收合格……至于商业部分房屋，根据鼎咸公司的答辩状及反诉状，其称“负*层至*层裙楼的商业部分，因未完成竣工验收，**多户商铺购房者拒绝收房(至今仅*户接收)”，而工程交付应当由施工单位交付建设单位再交付购房者，现鼎咸公司已经陈述称购房者拒绝收房，其应有向购房者发出交房通知的先行行为，而该行为建立在其已经实际收取房屋的基础之上，且其认可有*户已经实际接收商铺。据此可以认定鼎咸公司在长业公司****年*月撤场后实际接收案涉项目的商业部分房屋。

*是出租说。如在（****）最高法民申****号果洛雪域冬虫夏草交易市场有限责任公司与秦建、安徽*建工程有限公司、周学平建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，由于案涉工程未经竣工验收程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[****]**号）第**条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，*审法院以雪域虫草公司收取其上租金作为认定雪域虫草公司已经实际使用案涉工程的依据，并将该时间作为计收工程款利息的起算点，符合事实，于法有据。

*是转让说。如在(****)最高法民再***号长春北方建筑工程公司与杨德君建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第*条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第**条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案《内部承包协议》、《补充协议》无效，工程也未经竣工验收，但北方建筑公司取得该工程后，与泓泰公司签订《资产转让合同》，将工程转让给泓泰公司，并由泓泰公司办理了相关产权证书，应视为工程竣工验收合格。杨德君要求北方建筑公司支付工程价款，依法应当予以支持。

*是抵押说。如在(****)最高法民申****号漠河县北极村秀梅绿色生态旅游综合体有限责任公司与****省华龙建设有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[****]**号）第*条、第**条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程虽未竣工验收，但因被秀梅公司占有并用于抵押，属于发包人擅自使用建设工程的情形，案涉工程可视为已经竣工，故原审判决认定工程价款支付条件业已成就并无不当。

*是办理产权手续说。如在（****）最高法民申****号****县天*房地产开发有限公司与张成宏建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，证据*虽记载“各全款购买天水家园的业户因未办理入住手续而未入住”，但不能证明案涉工程未使用。且该证据同时记载“部分业户已经办理房照”，证据*亦有“其中*栋楼已入住”的记载，因只有作为开发商的****可以办理产权证，以上证据恰恰证明张成宏施工上述工程后已经实际交付给****及案涉工程已入住、使用的事实……****申请再审过程中提交的证据无法证明张成宏施工工程中的**栋楼存在未交付、未使用的情况。相反，却能够证明在案涉工程未竣工验收前，****就已接收使用该工程，且部分房产已办理了产权手续。因此，****以案涉工程部分未交付为由要求扣减相应工程价款的再审申请理由，依法不能成立。

*是实际使用说。如在（****)最高法民申****号*****兴房地产开发有限公司与绥化市第*建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔****〕**号)(以下简称《建设工程施工合同司法解释》)第**条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，*兴房地产公司在接收案涉工程并实际使用后，又以工程存在质量问题为由主张返工造价款，于法无据，且未提供充分证据予以证明。因此对*兴房地产公司该项申请再审主张，本院亦不予支持。

*是转移占有说。如在(****)最高法民申****号兰州市西固区人民医院与甘肃正德工程建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第**条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体工程结构质量承担民事责任。第**条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（*）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日起为竣工日期；（*）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（*）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉主体工程****年*月**日竣工验收，西固区医院已于****年**月**日举行门诊医技综合楼启用仪式，符合上述法律规定的情形，属擅自使用并占有案涉工程。因此，*审法院据此对西固区医院提出的案涉地基基础和主体结构存在质量问题的主张不予支持，并无不当。

笔者认为，这里的“使用”应作狭义解释，是指为满足需要，发包人或者他人对工程进行完善、装饰装修、续建或者改建等，以及根据工程性质或者用途加以临时或者长远利用。《****年建工司法解释》第*条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定:……(*) 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”从占有理论讲，占有系对不动产或者动产事实上的控制与支配。所谓控制，指物处于占有人的管理或影响之下；所谓支配，指占有人能够对物加以*定利用。控制是对物事实上的管领状态，支配是对物的运用和利用，控制是对物进行现实支配的前提和基础。具体到工程建设中，工程转移*定会发生“控制”事实，但如果对其未加以利用或者利用，则不会发生“支配”事实。只有先后或者同时实施控制和支配*个行为，才能构成完整的“占有”事实。换言之，虽然工程转移至发包人控制，但如果未加以运用或者利用，亦即未改变工程转移前的状态，则不宜认定为“使用”。这*观点在下文所述最高院关于对发包人使用部分如何认定的观点中有所体现。

*、“使用部分”的认定

关于发包人擅自使用未经验收的工程，质量问题自行承担的范围问题，最高院在制定《****年建工司法解释》过程中曾存在*种不同意见。*种意见认为，发包人只要擅自使用未经竣工验收或者验收未通过的工程的，无论使用多少，均应承担全部工程的质量责任。其理由是：建筑工程是*个整体，发包人*旦使用其中*部分，施工单位对其他部分将无法进行施工或管理。另*种意见认为，发包人仅应对使用部分承担工程质量责任。理由是：依照有关法律规定，建筑工程质量责任应由施工单位负责，对发包人应承担的质量责任应该作严格解释，不应作扩大性解释；规定发包人对使用部分承担质量责任较为合理。当事人签订的建设工程合同，有的是*幢高层大楼，有的是几幢楼，也有建设*个或几个小区的，如果不限制在使用部分，那么*幢楼仅使用了*层，或者*个小区几幢楼仅使用了其中*幢，发包人就承担整幢大楼和整个小区工程质量责任，而施工单位就此免除了责任，明显不合理。最高院最终采纳了后*种意见，即发包人仅对使用部分承担质量责任，对未使用部分，出现质量问题，仍应由承包人承担责任【见最高院民*庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（*）理解与适用》*书第***页】。最高院民法典贯彻实施工作领导小组在其主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（*）》*书第*****条【审判实践中应注意的问题】中也认为：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用了建设工程后，只是对其所使用部分，不能以工程质量不符合约定为由主张权利。对于发包人未使用部分不适用该条规定。”概言之，未经验收的工程转移至发包人控制的，发包人仅对使用部分承担质量责任，对未使用部分不承担质量责任。

关于发包人使用部分的认定问题，最高院民*庭在其编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（*）理解与适用》*书第**条【审判实践中应注意的问题】中认为：“关于发包人使用部分的认定应结合建设工程的结构、使用功能、发包人使用情况等综合予以认定，对于与发包人使用部分不可明确分割的部分，虽然没有证据证明发包人使用，也应认定为发包人擅自使用部分。反之，则予以排除。”

笔者认为，根据《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定，工程验收是发包人的权利，更是发包人的义务。如前所述，“擅自使用”的违法性主要体现在发包人未按照法定程序组织竣工验收，或者在不具备法定条件下组织竣工验收，并接收工程，使工程处于其控制之下，且是否实际使用也无法得知。如果工程存在质量问题，将很难确定是何种原因造成的，无法认定应由哪方当事人承担责任。造成这*困境的主要原因是发包人未及时组织验收或者未依法验收所致。如果发包人及时依法履行验收义务，即使在验收前控制了工程，也不会造成这*困境。故在此情形下，应由发包人对未实际使用工程或者未使用部分等事实承担举证责任。如果举证不能或者不充分，则应推定为使用，由其对除地基基础工程和主体结构外的工程承担质量责任。

法律顾问：章德君 微信：***********

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